IL FRANCHISING. Normativa


da Altalex.com

 

Il franchising (o affiliazione commerciale) è il contratto stipulato tra due soggetti giuridici - economicamente e giuridicamente indipendenti - attraverso cui una parte franchisor (affiliante) concede all’altra franchisee (affiliato) la disponibilità - verso il pagamento di un corrispettivo - di un insieme di diritti di proprietà industriale od intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l’affiliato in un sistema costituito da una pluralità di aderenti distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi dell’affiliante (art. 1, co. 1, della L. 6 maggio 2004, n. 129).

1. Nozione e tipologie contrattuali

Con l’emanazione della L. 6 maggio 2004, n. 129 (G.U. n. 120 del 24 maggio 2004) recante disposizioni in materia di affiliazione commerciale, il nostro legislatore ha introdotto nel nostro ordinamento giuridico una disciplina organica del contratto di franchising.

La Suprema Corte di Cassazione ha evidenziato con un chiaro intento definitorio che: “Con il contratto di affiliazione commerciale (o "franchising") un produttore o rivenditore di beni od offerente di servizi ("franchisor") ed un distributore ("franchisee"), al fine di allargare il proprio giro commerciale e di aumentare le proprie capacità di penetrazione nel mercato - creando una rete di distribuzione senza dover intervenire direttamente nelle realtà locali -, concede, verso corrispettivo, di entrare a far parte della propria catena di produzione o rivendita di beni o di offerta di servizi ad un autonomo ed indipendente distributore ("franchisee"), che, con l'utilizzarne il marchio e nel giovarsi del suo prestigio ha modo di intraprendere un'attività commerciale e di inserirsi nel mercato con riduzione del rischio” (Cass. Civ., sez. III, sentenza 15 gennaio 2007, n. 647; si rinvia anche a Cass. Civ., sez. III, sentenza 15 gennaio 2007, n. 64; Trib. Monza, sez. II, sentenza 20 marzo 2007).

Si tratta pertanto di un contratto bilaterale, sinallagmatico, di durata e per adesione avente ad oggetto:

(1) la concessione da parte dell’affiliante di diritti di proprietà industriale e/o intellettuale in favore dell’affiliato;

(2) l’inserimento dell’affiliato nel sistema distributivo dell’affiliante con lo scopo di commercializzare beni o servizi dell’affiliante.

Da un punto di vista oggettivo, l'art. 1, co. 2, della L. 6 maggio 2004, n. 129 stabilisce che il contratto di franchising può essere utilizzato in ogni settore di attività economica.

E’ tuttavia possibile distinguere tre differenti tipologie di affiliazione commerciale a seconda del settore di appartenenza degli operatori in “franchising di distribuzione”, “franchising di servizi”, “franchising di produzione”.

(1) Il “franchising di distribuzione” presuppone che il franchisor abbia messo a punto e sperimentato delle tecniche e dei metodi commerciali, costituenti il know-how che questi trasferirà al franchisee.

Il franchisor può rivestire la funzione di produttore o distributore che sceglie i prodotti, si approvvigiona o fa produrre per proprio conto da terzi le merci, distribuendole, in tutto o in parte, attraverso la sua rete di franchisee.

Il “franchising di distribuzione” si distingue altresì in:

(a) “business format franchising” attraverso cui si verifica il trasferimento da parte del franchisor in favore del franchisee non solo di prodotti e segni distintivi, ma di un intero "pacchetto di franchising", comprendente ogni aspetto della formula imprenditoriale (tecniche, strategie e know-how);

(b) “franchising di prodotto” attraverso cui il franchisor si limita ad autorizzare un franchisee a vendere il prodotto in via esclusiva od unitamente ad altri beni;

(c) “trade-name franchising” attraverso cui il franchisor si limita ad autorizzare l'uso dei marchi con conseguente limitato livello di controllo sul prodotto o servizio distribuito dal franchisee.

(2) Il “franchising industriale” prevede che il franchisor conceda al franchisee il diritto di produrre determinati beni, usufruendo dei propri marchi, dei processi produttivi o della formula per la fabbricazione (manufacturing) o lavorazione (processing) di un prodotto, e la possibilità di rivenderli sul mercato secondo gli standard previsti dal franchisor; il franchisee provvederà - invece – alla fabbricazione e commercializzazione delle merci oggetto dell’attività di produzione, realizzate nel proprio stabilimento, applicando il know-how, un brevetto di fabbricazione e le tecniche di vendita del franchisor.

(3) Il “franchising di servizi” è l’accordo che si instaura fra il produttore di un servizio ed i dettaglianti; il franchisor - in questo caso - vende un pacchetto di tecniche e conoscenze per la prestazione di servizi, oltre a prodotti collegati, nei settori più eterogenei: ristorazione (ristoranti, pizzerie, gelaterie, bar), attività turistiche e del tempo libero (alberghi, villaggi vacanze, agenzie di viaggi, campeggi, centri sportivi), stampa e riproduzione rapida, servizi alla persona (istituti di bellezza, parrucchieri), dalla attività immobiliare alla locazione di veicoli (franchising del tipo terziario puro).

L'art. 2 della L. 6 maggio 2004, n. 129 estende inoltre l’ambito di applicazione della disciplina in materia di franchising al:

(1) contratto di affiliazione commerciale principale attraverso il quale un'impresa concede all'altra, giuridicamente ed economicamente indipendente dalla prima, dietro il pagamento di un corrispettivo, diretto od indiretto, il diritto di sfruttare un'affiliazione commerciale allo scopo di stipulare accordi di affiliazione commerciale con terzi.

L’affiliazione commerciale principale – denominata “master franchising” – non è altro che l’accordo attraverso cui il produttore di beni o servizi affilia un’impresa, al fine di stipulare con soggetti terzi accordi di affiliazione commerciale aventi ad oggetto i medesimi beni o servizi (c.d. sub franchising).

Con la conclusione del “master franchising, l’affiliante incarica pertanto l’affiliato principale - master franchisee - di affiliare altri soggetti nel rispetto delle condizioni concordate nell’accordo principale.

E’ dunque il master franchisee a mantenere il rapporto con il franchisor principale, essendo investito di un duplice compito: l’affiliato principale deve, da un lato, far rispettare gli standard richiesti dall’affiliante e, dall’altro, deve affiliare dei sub-franchisee.

Si tratta di un tipo di collaborazione che viene abitualmente utilizzato dai franchisor per l'espansione sui mercati esteri dei propri sistemi di franchising, che vengono - di fatto - “dati in licenza” a master franchisee locali.

(2) contratto attraverso il quale l'affiliato allestisce, in un'area di sua disponibilità, uno spazio dedicato esclusivamente allo svolgimento dell'attività commerciale di franchising.

Con la conclusione di tale tipologia contrattuale, l’affiliato riserva solamente una parte dei propri locali allo svolgimento dell’attività commerciale oggetto dell’accordo di franchising (corner franchising).

L'art. 3 della L. 6 maggio 2004, n. 129 prevede che il contratto di franchising debba essere redatto per iscritto a pena di nullità (forma ad substantiam).

La disciplina del franchising riconosce alla forma una finalità informativa a protezione soprattutto del franchisee in quanto la forma scritta costituisce un vero e proprio veicolo di informazioni, attraverso cui assicurare una maggiore certezza sul contenuto del contratto ed una maggiore attenzione delle parti nella stipulazione del negozio.Il contratto di franchising può essere a tempo indeterminato o determinato ed in quest’ultimo caso, il franchisor, che ha sperimentato sul mercato la propria formula commerciale, deve garantire al franchisee una durata minima del rapporto sufficiente all'ammortamento dell'investimento realizzato dall’affiliato e comunque non inferiore a tre anni. La legge riconosce comunque la possibilità di risoluzione anticipata del rapporto contrattuale nel caso in cui intervenga l’inadempimento di una delle parti contraenti.Con riferimento alla facoltà di recesso unilaterale dal contratto di franchising e vessatorietà della clausola, autorevole giurisprudenza di merito ha evidenziato che: “La clausola con cui è attribuita ad entrambi i contraenti la facoltà di recesso unilaterale dal contratto di franchising a tempo indeterminato non è vessatoria, benché unilateralmente predisposta dal franchisor, e non soggiace alla disciplina sulla specifica approvazione per iscritto prevista dal secondo comma dell’art. 1341 c.c. la quale si riferisce all'ipotesi in cui la facoltà di recesso sia prevista esclusivamente in favore del predisponente” (Trib. Bari, sez. II, Ordinanza 8 aprile 2005).

2. Contenuto del contratto di franchising

Secondo quanto previsto dall’art. 3, co. 4, della L. 6 maggio 2004, n. 129, il contratto di franchising deve espressamente indicare i seguenti elementi:

(1) l'ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che il franchisee deve sostenere prima dell'inizio dell'attività (le spese di ingresso o diritto di ingresso – entry fee o front money - rappresentano un importo fisso, rapportato anche al valore economico ed alla capacità di sviluppo della rete, che il franchisee corrisponde una tantum al momento della stipulazione del contratto di franchising);

(2) le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties, e l'eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte del franchisee (le royalties sono una percentuale che il franchisor richiede al franchisee commisurata in quota fissa od al giro d'affari dell’affiliato, da versarsi anche in quote fisse periodiche; le royalties o canoni rappresentano pertanto il corrispettivo dovuto all’affiliante da parte dell’affiliato nel corso della durata di vigenza del rapporto contrattuale);

(3) l'ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri franchisee, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti franchisor (si tratta del patto di esclusiva che il franchisor può concedere a favore del franchisee in rapporto all’ambito territoriale entro i cui confini l’affiliato può esercitare la propria attività contrattuale – nei limiti di quanto previsto dall’art. 2596 c.c.; la concessione di un patto di esclusiva territoriale rappresenta un incentivo per il franchisee, dal momento che la previsione di tale clausola consente all’affiliato di non subire la concorrenza di altri affiliati o del medesimo franchisor in un determinato territorio od in relazione a determinati canali di vendita; il patto di esclusiva territoriale ha altresì il vantaggio non solo di dare maggiori garanzie al franchisee di recuperare i costi di investimento sostenuti con l’adesione al contratto di franchising, ma anche di evitare che l’affiliato non benefici dei risultati degli oneri sostenuti nella vendita di un prodotto o nella prestazione di un servizio, allorché altri distributori si avvantaggiano dei suoi sforzi senza sostenere alcuna spesa – fenomeno del free riding);

(4) la specifica del know-how fornito dal franchisor al franchisee;

(5) le eventuali modalità di riconoscimento dell'apporto di know-how da parte del franchisee;

(6) le caratteristiche dei servizi offerti dal franchisor in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione (si deve ritenere che il trasferimento del know – how e l’attività di assistenza prestata dall’affiliante costituiscano gli elementi essenziali e necessari al fine di realizzare l’integrazione tra franchisor e franchisee, nonché assicurare l’unitarietà di immagine della rete di franchising).

(7) le condizioni di rinnovo, risoluzione od eventuale cessione del contratto di franchising (la norma prescrive che le parti indichino esplicitamente nel contratto le condizioni di rinnovo, che potrà essere espresso o tacito, le condizioni di risoluzione, ivi compresa la possibile previsione di una clausola risolutiva espressa, nonché le condizioni di cessione, che potrà essere vietato oppure consentito previo consenso della parte ceduta o mediante semplice notificazione).

 

3. Gli obblighi contrattuali del franchisor

L'art. 4, co. 1, della L. 6 maggio 2004, n. 129 prescrive che il franchisor debba consegnare all’aspirante franchisee - almeno 30 giorni prima della sottoscrizione del contratto - copia completa del contratto da sottoscrivere, corredato dei seguenti allegati:

(a) i principali dati relativi al franchisor, tra cui ragione e capitale sociale e, previa richiesta dell'aspirante franchisee, copia del suo bilancio degli ultimi tre anni o dalla data di inizio della sua attività, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni (si tratta di informazioni che consentono al franchisee di venire a conoscenza dell’impresa e della solidità economica del franchisor);

(b) l'indicazione dei marchi utilizzati nel sistema, con gli estremi della relativa registrazione o del deposito, o della licenza concessa al franchisor dal terzo, che abbia eventualmente la proprietà degli stessi, o la documentazione comprovante l'uso concreto del marchio (il franchisee può accertare la titolarità del marchio – registrato o depositato -, la legittimità dell’uso del marchio – licenza – o l’uso di fatto del marchio – preuso – anche ai fini di eventuali azioni giudiziarie promosse da terzi relativamente ai diritti al marchio del franchisor);

(c) una sintetica illustrazione degli elementi caratterizzanti l'attività oggetto dell'affiliazione commerciale;

(d) una lista dei franchisee al momento operanti nel sistema e dei punti vendita diretti del franchisor;

(e) l'indicazione della variazione, anno per anno, del numero dei franchisees con relativa ubicazione negli ultimi tre anni o dalla data di inizio dell'attività del franchisor, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni (il franchisee deve poter avere conoscenza della situazione attuale e delle potenzialità di sviluppo futuro della rete di franchising, in considerazione del fatto che la proficua riuscita o meno della rete di distribuzione potrà influenzare la buona riuscita dell’attività di impresa dell’affiliato);

(f) la descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali, promossi nei confronti del franchisor e che si siano conclusi negli ultimi tre anni, relativamente al sistema di affiliazione commerciale in esame, sia da affiliati sia da terzi privati o da pubbliche autorità, nel rispetto delle vigenti norme sulla privacy (queste informazioni consentono pertanto al franchisee di conoscere l’esistenza di eventuali liti relative al sistema di franchising radicate nei confronti del franchisor, consentendo all’affiliato di valutare la serietà ed il livello di affidabilità dell’affiliante).

Non tutti gli allegati indicati all'art. 4, co. 1, della L. 6 maggio 2004, n. 129 debbono tuttavia essere consegnati dal franchisor al franchisee: non è difatti prescritta la consegna degli allegati in relazione ai quali sussistano obiettive e specifiche esigenze di riservatezza, che comunque dovranno essere citati all’interno del contratto di franchising.

Con riferimento agli allegati di cui all'art. 4, co. 1, lett. d), e) ed f) della L. 6 maggio 2004, n. 129, la norma prevede che il franchisor possa limitarsi a fornire le informazioni relative alle attività svolte in Italia.

Alla luce di quanto previsto dall'art. 4, co. 2, della L. 6 maggio 2004, n. 129, il nostro legislatore ha successivamente emanato il Decreto del Ministero delle Attività Produttive 2 settembre 2005, n. 204 (Regolamento recante norme per la disciplina dell'affiliazione commerciale di cui all'art. 4, co. 2, della L 6 maggio 2004, n. 129) che trova applicazione agli affilianti che hanno operato esclusivamente all’estero prima della sottoscrizione del contratto di franchising.

L'ambito di applicazione del regolamento è limitato ai casi in cui, sulla base delle norme di diritto internazionale privato, il contratto è regolato dalla legge italiana.

Il Decreto del Ministero delle Attività Produttive 2 settembre 2005, n. 204 integra la disciplina prevista dall'art. 4, co. 1, lett. d), e) ed f) della L. 6 maggio 2004, n. 129.

Fermi restando gli obblighi stabiliti dall'art. 4, co. 1, lett. a), b) e c), della L. 6 maggio 2004, n. 129 - almeno trenta giorni prima della sottoscrizione di un contratto di affiliazione commerciale - l'affiliante deve consegnare all'aspirante affiliato copia completa del contratto da sottoscrivere, corredato degli allegati di cui all'art. 2, co. 2, 3, 5 e 6 del Decreto del Ministero delle Attività Produttive 2 settembre 2005, n. 204:

(a) una lista numerica, comprensiva degli affiliati al momento operanti e dei punti vendita diretti, suddivisa per singoli Stati;

(b) su richiesta dell'aspirante affiliato, una lista recante i dati relativi all'ubicazione ed alla reperibilità di almeno venti affiliati operanti; se il totale degli affiliati è inferiore a 20, il franchisor è tenuto a fornire la lista completa;

(c) l'indicazione della variazione, anno per anno e suddivisa per singoli Stati, del numero degli affiliati con relativa ubicazione negli ultimi tre anni solari o dalla data di inizio dell'attività qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni;

(d) la descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari, definiti nei tre anni solari antecedenti al termine di cui all’art. 2, co. 1, del regolamento – ovverosia 30 giorni prima della sottoscrizione del contratto di franchising, con sentenza passata in giudicato, nonché dei procedimenti arbitrali per i quali, nel medesimo periodo, si sia pervenuti al lodo definitivo; (la norma prevede che debbono essere indicate almeno le parti, l'organo giudicante, le domande ed il dispositivo degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali, riferiti al sistema di affiliazione commerciale).

L'art. 3 del Decreto del Ministero delle Attività Produttive 2 settembre 2005, n. 204 prevede infine che il franchisor metta a disposizione del franchisee le informazioni riguardanti il contrato ed i relativi allegati in lingua italiana a semplice richiesta dell’affiliato.

Per contro il franchisee deve utilizzare le informazioni acquisite esclusivamente ai soli fini della valutazione dell'offerta di affiliazione commerciale.

Alla luce di quanto disposto dall'art. 4, co. 2, della L. 6 maggio 2004, n. 129 e dalle disposizioni contenute nel Decreto del Ministero delle Attività Produttive 2 settembre 2005, n. 204, la finalità perseguita dal nostro legislatore attraverso la riferita normativa è quella non solo di mettere a disposizione del futuro franchisee tutti gli elementi utili o necessari per valutare serenamente e nel modo più completo possibile il contenuto dell'operazione contrattuale che si accinge od ha intenzione di concludere, comparandola eventualmente con altre possibili offerte, ma anche di disporre di un intervallo di tempo sufficiente a compiere simile valutazione (c.d. cooling - off period).

4. Gli obblighi contrattuali del franchisee

L'art. 5, L. 6 maggio 2004, n. 129 delinea gli obblighi contrattuali cui il franchisee è tenuto ad adempiere nell’ambito di esecuzione del rapporto di franchising che possono riassumersi nell’obbligo di immutabilità della sede e nell’obbligo di riservatezza.

L'art. 5, co. 1, della L. 6 maggio 2004, n. 129 stabilisce innanzitutto che il franchisee non possa trasferire la sede ove la stessa sia stata indicata nel contratto, senza il preventivo consenso del franchisor, fatto salvo il caso di forza maggiore.

L'art. 5, co. 2, della L. 6 maggio 2004, n. 129 prevede infine che il franchisee ha l’obbligo di osservare e a far osservare ai propri collaboratori e dipendenti la massima riservatezza in ordine al contenuto dell'attività oggetto dell'affiliazione commerciale, anche dopo lo scioglimento del contratto.

Si tratta di una disposizione che intende tutelare il franchisor, avendo quest’ultimo messo a disposizione del franchisee il proprio know-how e la propria esperienza professionale che non possono essere oggetto di divulgazione.

Con l’introduzione di tali previsioni, il legislatore ha dunque voluto garantire il controllo sulla rete degli affiliati da parte dell’affiliante con l’obiettivo di assicurare che i rapporti di informazione e collaborazione biunivoca perdurino durante tutto il periodo contrattuale.

5. Obblighi precontrattuali di comportamento del franchisor e del franchisee

L'art. 6 della L. 6 maggio 2004, n. 129 impone al franchisor ed al franchisee speculari obblighi di comportamento da tenersi sia durante la fase precontrattuale sia nella vigenza dell’esecuzione del rapporto contrattuale di franchising anche alla luce del principio generale previsto dall’art. 1375 c.c.

Secondo quanto previsto dall'art. 6, co. 1, della L. 6 maggio 2004, n. 129, il franchisor deve tenere, in qualsiasi momento, nei confronti dell'aspirante franchisee, un comportamento ispirato a lealtà, correttezza e buona fede.

Il franchisor deve tempestivamente fornire, all'aspirante franchisee, ogni dato e informazione che quest’ultimo ritenga necessari od utili ai fini della stipulazione del contratto di affiliazione commerciale, a meno che non si tratti di informazioni oggettivamente riservate o la cui divulgazione costituirebbe violazione di diritti di terzi.

Ed in caso di mancata comunicazione delle informazioni e dei dati richiesti dall’aspirante franchisee, il franchisor deve comunque motivare il diniego, così come prescritto dall’art. 6, co. 2, della L. 6 maggio 2004, n. 129.

L'obbligo in esame imposto al franchisor ha ad oggetto informazioni diverse e ulteriori rispetto a quelle che l’affiliante è tenuto a consegnare all'aspirante franchisee, in allegato al contratto, ai sensi e per gli effetti del disposto ex art. 4, co. 1, della L. 6 maggio 2004, n. 129.
L’obbligo informativo può avere un contenuto particolarmente esteso ed indefinito, riguardando ogni elemento che il potenziale franchisee richieda in quanto ha ritenuto necessario ai fini della conclusione del contratto di franchising.

Ed invero l’obbligo informativo posto in capo al franchisor è soggetto alla semplice istanza avanzata dall’aspirante franchisee senza che l’affiliante formuli espressa motivazione della richiesta, né che la esprima in una forma determinata.

Il franchisor deve fornire le informazioni ed i dati richiesti dall'aspirante franchisee “tempestivamente”, non essendo consentita risposta tardiva da parte dell'affiliante che potrebbe, invero, pregiudicare gli interessi del potenziale affiliato, non consentendogli difatti di valutare i dati con la necessaria attenzione.

L’affiliante potrebbe non fornire le informazioni richieste dall’aspirante affiliato quando queste sono oggettivamente riservate o tali da violare i diritti dei terzi.

Il franchisor è tuttavia tenuto a fornire adeguata motivazione – per iscritto anche se non espressamente indicato dalla norma - della mancata comunicazione all’aspirante franchisee, il quale dovrebbe, in questo modo, essere messo in condizione di verificare l'effettiva esistenza della ragione giustificativa dell'omessa informazione.

L'art. 6, co. 3, della L. 6 maggio 2004, n. 129, prevede inoltre che l’aspirante affiliato debba anch’esso specularmente tenere, in qualsiasi momento, nei confronti dell'affiliante, un comportamento improntato a lealtà, correttezza e buona fede.

L’aspirante franchisee deve fornire, tempestivamente ed in modo esatto e completo, al franchisor ogni informazione e dato la cui conoscenza risulti necessaria od opportuna ai fini della stipulazione del contratto di franchising, anche se non espressamente richiesti dall'affiliante.

A differenza di quanto avviene per il franchisor, il cui obbligo informativo è subordinato ad una richiesta e ad una valutazione in ordine alla necessarietà od utilità dell'informazione da parte dell'aspirante affiliato, il franchisee deve soddisfare il dovere informativo indipendentemente da una richiesta e da una valutazione dell'affiliante in merito all'utilità od opportunità dell'informazione.

L'aspirante franchisee non può neppure sottrarsi alla richiesta di informazioni avanzata dal franchisor.

Nel caso di specie – non è stato difatti riproposto il riferimento alla riservatezza delle informazioni od all'eventuale violazione di diritti dei terzi, quale giusta causa che l’aspirante franchisee potrebbe invocare per opporsi alla richiesta delle informazioni formulata dall’affiliante.

Ne discende pertanto che il franchisor potrà legittimamente sottrarsi alle richieste informative avanzate dall'aspirante franchisee, adducendo l'esistenza di adeguata motivazione, mentre l’affiliante è tenuto a riferire ogni informazione necessaria o opportuna ai fini della conclusione del contratto, senza poter opporre la sussistenza di esigenze di riservatezza o diritti in capo a terzi.

 

6. Annullamento del contratto

L'art. 8 della L. 6 maggio 2004, n. 129 sanziona con l’annullamento del contratto ex art. 1439 c.c. oltre al risarcimento del danno, - ove ne ricorrano i presupposti, - il comportamento della parte contraente – franchisor o franchisee – che abbia fornito false informazioni.

Il comportamento sanzionato dall’art. 8 della L. 6 maggio 2004, n. 129 che può condurre all’annullamento del rapporto contrattuale può avere ad oggetto una condotta attiva, quale la comunicazione di false informazioni, od anche una condotta omissiva, quale l’omissione dolosa di informazioni rilevanti ai fini delle conclusione del contratto di franchising, da valutarsi anche alla luce degli obblighi precontrattuali di lealtà, correttezza e buona fede imposti al franchisor ed al franchisee.

L’art. 8 della L. 6 maggio 2004, n. 129 si pone in stretta colleganza logica con il disposto ex art. 1439 c.c., tanto da poter essere considerata alla stregua di una mera esplicitazione di quanto già contenuto dalla disciplina generale del contratto.

E’ noto che, ai sensi dell’art. 1439 c.c., il dolo è causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati tali che, senza di essi, l’altra parte non avrebbe contrattato, mentre se i raggiri sono stati usati da un terzo, il contratto è annullabile se essi erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio.

Secondo quanto argomentato da parte della dottrina, l’art. 8 della L. 6 maggio 2004, n. 129, introdurrebbe una presunzione assoluta di dolo a carico della parte contraente (franchisor o franchisee) che fornisca all’altro informazioni false.

Si tratta di una interpretazione tuttavia osteggiata da altra parte della dottrina che vede nel riconoscimento della presunzione assoluta di dolo il rischio di declaratorie di annullamento dei contratti di franchising pronunciate sulla base di informazioni che differiscono solamente per aspetti marginali dalla verità e che non assumano rilevanza ai fini della formazione del consenso.

Si ritiene pertanto necessaria una valutazione preliminare della rilevanza dell’informazione falsa determinante ai fini della formazione del consenso in ordine ad una possibile pronuncia di annullamento del contratto di franchising ai sensi del combinato disposto ex art. 8 della L. 6 maggio 2004, n. 129 ed art. 1439 c.c.

Il richiamo operato dall’art. 8 della L. 6 maggio 2004, n. 129 all’art. 1439 c.c. non può difatti non essere espressione di un rinvio alle condizioni previste da questa norma, donde l’annullamento del contratto potrà ottenersi solamente quando uno dei due contraenti ha dolosamente fornito all’altro false informazioni che abbiano assunto un impatto decisivo nella formazione del consenso.

Non si può neppure escludere a priori l’applicazione – nel caso di specie – dell’istituto del dolo incidente per effetto del mancato richiamo all’art. 1440 c.c. da parte dell’art. 8 della L. 6 maggio 2004, n. 129.

La disciplina prevista in materia di dolo incidente ex art. 1440 c.c. infatti si dovrebbe ritenere applicabile anche al franchising, dal momento che la norma consentirebbe – innanzitutto - di tutelare il franchisee attraverso la conservazione del contratto nel caso in cui le informazioni si palesino meramente incomplete o distorte.

Il riconoscimento dell’applicabilità dell’art. 1440 c.c. al contratto di franchising consentirebbe inoltre al franchisor o franchisee, vittima di dolo incidente, di ottenere il risarcimento del danno, conservando nello stesso tempo il negozio in ordine al quale perdurerebbe, in ogni caso, un interesse.

Si deve altresì ritenere applicabile al contratto di franchising la fattispecie del dolo omissivo o reticenza quale causa di annullamento ancorché non espressamente prevista dall’art. 8 della L. 6 maggio 2004, n. 129.

Il richiamo al dolo omissivo presuppone tuttavia l’esistenza, da un lato, di un dovere di informare e dall’altro, della prova che l’omessa informazione scaturisce da una maliziosa condotta finalizzata a ingannare la controparte.

La possibilità di invocare il dolo omissivo va fatto rientrare nell’ambito del generale dovere di correttezza da cui discende l’obbligo di informare, ovverosia di fornire tutte le informazioni necessarie ed essenziali ai fini della valutazione complessiva dell’affare.

L’operatività del dolo omissivo è pertanto invocabile in tutti i casi in cui il franchisor non solo non abbia fornito le informazioni previste dall’art. 4 della L. 6 maggio 2004 n. 129, ma anche in relazione alle informazioni che avrebbe dovuto mettere a disposizione all’affiliante in ossequio al dovere di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto e che sono state invece taciute con l’intenzione di ingannare l’aspirante franchisee.

L’art. 8 della L. 6 maggio 2004, n. 129 non regolamenta poi espressamente il caso in cui la fornitura di informazioni false avvenga dopo la stipulazione del contratto di franchising.

Si ritiene tuttavia che l’obbligo gravante sia sul franchisor sia sul franchisee di tenere un comportamento improntato a lealtà, correttezza e buona fede e di fornire, tempestivamente ed in modo esatto e completo, ogni informazione e dato la cui conoscenza risulti necessaria o opportuna ai fini della stipulazione del contratto di franchising dovrebbe essere operante non solo nella fase precontrattuale, ma anche dopo la stipulazione del contratto nella fase di esecuzione del rapporto negoziale, anche alla luce di quanto previsto dall’art. 1375 c.c.

La dottrina ritiene pertanto che il disposto ex art. 8 della L. 6 maggio 2004, n. 129 troverebbe applicazione anche alle informazioni false che fossero state fornite dall’una parte all’altra prima od anche successivamente alla stipulazione del negozio.

Discussa è invece l’opinione secondo cui l’art. 8 trova applicazione all’informazione che, pur fornendo una rappresentazione differente della realtà rispetto al vero, sia erronea, anziché falsa.

Ciò in quanto l’applicazione dell’art. 8, L. n. 129/2004 presuppone la manifestazione di un comportamento doloso, donde la falsa rappresentazione della realtà che assume rilievo ai fini dell’annullabilità del contratto può essere unicamente quella intenzionale, e non anche quella derivante da errore.

L’art. 8, L. 6 maggio 2004, n. 129 presume inoltre che i raggiri - false informazioni - impiegati da una delle parti contraenti siano stati tali che, senza di essi, l’altra parte non avrebbe contrattato, essendo essenziale che siano stati determinanti ai fini della concessione del consenso, nel senso precisato dall’art. 1349 c.c.

Ne discende pertanto che il contratto di franchising concluso sulla base della fornitura di informazioni false può ritenersi annullabile.

Si deve inoltre precisare che la parte che si è determinata a prestare il consenso sulla base delle informazioni false fornite dall’altra potrà non solo richiedere l’annullamento del contratto, ma anche il risarcimento del danno in ragione dei presumibili investimenti ed attività preparatorie di rilievo economico sottese alla fase preparatoria di esecuzione del negozio.